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Geschlossene Fonds – offene Chancen für Anleger!
Kanzlei Neumayer zur Rechtslage (aktuelle BGH-Urteile)

Seit Monaten kann man in der Presse oder beim VKI(Verein des Konsumentenschutzes) mitverfolgen, wie ein jahrelanger Boom (Traumrenditen von 7-8 Prozent) nun juristisch aufgearbeitet wird. So leitete etwa der GeldStandard mit der Schlagzeile „Wenn der Berater mit dem Schiff untergeht“ einen Beitrag ein. Und berichtet sehr plastisch über diese Anlageform:

„Vor der Finanzkrise galten Containerschiffe als unsinkbare Anlage. Eine Finanzkrise später erwiesen sich die Boote in geschlossenen Fonds als Fass ohne Boden“.

Damit wird auf die Tatsache angespielt, dass die vermeintlichen, eventuell jahrelang ausbezahlten, Ausschüttungen, keine Renditen waren. Sondern – mangels Erträgen der Fonds – nur Rückzahlungen der vom Anleger geleisteten Kommandit-Einlage. Und diese wird nun von den Fonds zurück verlangt. Die Konsumentenschützer haben nun viel zu tun: Wegen dieser Rückforderungen (und Klagsandrohungen der Fonds) haben sich vor etwa einem Jahr rund 1.200 Betroffene beim VKI gemeldet. Dieser sammelte im Auftrag des Konsumentenschutzministeriums die Beschwerden zu diesem Themenkreis.

Man schätzt, dass rund 20.000 Österreicher etwa 700 Mio. Euro in geschlossene Fonds gesteckt hatten. Damit wurden dann Containerschiffe oder Bürogebäude gekauft, die durch die Finanz- und Wirtschaftskrise tief unter Wasser stehen. Nun fordern die Fonds oder der Insolvenzverwalter (ist dazu verpflichtet) die Ausschüttungen zurück. Für Erste-Bank- bzw. BKS-Kunden konnte der VKI einen Vergleich erzielen. Aber gegen andere „sture Banken“ werde man gerichtlich vorgehen. Schreibt der VKI.

Grund genug, um sich die Rechtslage näher anzusehen. Wie schaut die Konstruktion bei diesem Investment wirklich aus? Was entschied jüngst das deutsche BGH(entspricht unserem OGH)? Und was entschied kürzlich das OLG Wien und welche Chancen ergeben sich dadurch für die Konsumenten?

Ein juristischer Überblick zu „geschlossenen Fonds“: Eine Kurzbedienungsanleitung von RA Dr. Wolfgang Haslinger:

Grundsätzlich kann ein Anleger, der unter Beweis stellen kann, dass er – beispielsweise – von einer Bank fehlerhaft beraten wurde, nach der bisherigen Judikatur des OGH einen Schadenersatzanspruchgegen die Bank, geltend machen. Nach der Judikatur besteht ein realer Schaden dem Anleger bereits dadurch, dass er risikoträchtige Wertpapiere erwirbt, die er bei korrekter Aufklärung nicht erworben hätte bzw. diese seinem Risikoprofil nicht entsprechen. Der reale Schaden liegt daher darin, dass die Zusammensetzung des Vermögens nicht dem Willen des Anlegers entspricht (vgl. ÖBA 2012, 11, OGH 6 Ob 145/08d und andere).

Grundsätzlich steht dem Anleger diesfalls eine auf Naturalrestitution gerichtete Leistungsklage offen (OGH 8 Ob 123/05d und andere). Das bedeutet, dass der Anleger jene Wertpapiere, die er bei korrekter Anlageberatung nicht erworben hätte, Zug um Zug gegen den bezahlten Kaufpreis an die Bank zurückgibt. Dies allerdings nur, wenn unter Beweis gestellt werden kann, dass der Anleger betreffend den Ankauf der vorliegenden Wertpapiere unrichtig bzw. unzureichend über die darin enthaltenen Risiken informiert wurde. Die Beweislast dafür trifft das beratende Unternehmen/Bank.

Wesentlich dafür sind z.B. die Angaben des Anlegers zum Anlageziel, zu den Anlegerwünschen, zur Liquiditätsvorsorge, zur Risikobereitschaft und Anlageerfahrung sowie zur Vermögensaufteilung im Anlegerprofil!

In diesem Zusammenhang ist allerdings zu beachten, dass oftmals Anlegerprofile für eine konkrete Investition des Anlegers nicht mehr aktuell waren, weil diese nicht den Vorgaben der FMA entsprechend alle 2-3 Jahre aktualisiert wurden. Gerade bei jenen (alten) Anlegerprofilen, die teils für geschlossene Fonds vor mehr als 10 Jahren gemacht wurden, zeigt sich, dass diese nicht mehr den aktuellen Anforderungen der Judikatur betreffend Dokumentation der Risikoaufklärung genügen.

Doch auch wenn Zeichnungsunterlagen im sogenannten „Kleingedruckten“,  jene Risiken, die mit der Veranlagung einhergehen, nennt, ist für den Anleger damit noch nichts über eine Aussichtlosigkeit eines Schadenersatzansprüche gegen die Bank  gesagt. Denn nach der Rechtssprechungspraxis führt dies zumeist nur zu einem Mitverschulden des Anlegers!

Vielfach sind Anleger von geschlossenen Fonds nunmehr damit konfrontiert, dass vermeintliche Erträge, die jene Fonds in den letzten Jahr/zehnten ausgeschüttet wurden, nunmehr wegen der Schieflage der Immoprojekte oder der Schiffe von Emittenten rückgefordert werden bzw. derartige Rückforderungen angedroht werden. Es stellt sich daher die Frage, ob die Rückforderung bereits geleisteter Ausschüttungen durch die Emittentin geschlossener Fonds rechtens ist:

Um diese  Frage beantworten zu können, ist zunächst die allgemeine Konstruktion der vorliegenden geschlossenen Fonds-Veranlagung zu erläutern:

Bei sogenannten geschlossenen Fonds – die Bezeichnung als „Fonds“ ist eigentlich irreführend –handelt es sich in Wahrheit um reine Unternehmensbeteiligungen in Form von Komanditbeteiligungen. Das bedeutet, dass die Anleger des „Fonds“ kraft BeitrittsvertragKommanditistengesellschafter wurden. Diese Gesellschafter (Kommanditisten) haften für Erfolg und Misserfolg des Unternehmens mit der von Ihnen einbezahlten Hafteinlage, zumeist ist dies die Summe der gezeichneten Beteiligung (Nominale). Das heißt im Ergebnis, dass im schlimmsten Fall die gesamte Einlage in der Gesellschaft aufgeht, das heißt durch Verluste aufgezehrt wird und so ein Totalverlust eintritt.

Viele Anleger wurden in den letzten Monaten damit konfrontiert, dass Emittenten oder dessen Vertriebsgesellschaften unter Berufung auf die Bestimmungen des Deutsches Handelsgesetzbuch (Anmerkung: der Großteil der Geselschaften/Fonds unterliegt deutschem Recht) konkret § 171f HGB, die bereits erfolgten Auszahlungen rückfordern. Konkret verweist diese Bestimmung auf die Haftung des Kommanditisten.

Das Besondere am Kommanditisten ist, die grundsätzlich beschränkte Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft. Der Kommanditist haftet nicht unbeschränkt mit seinem Privatvermögen, sondern nur mit dem Kapital, das er in die Kommanditgesellschaft eingebracht hat (Kommanditeinlage). Auf die geschlossenen Fonds umgemünzt bedeutet dies, dass Anleger mit dem investierten Nominal-Betrag haften. Da diese Kommanditeinlage vom Anleger zu Beginn der Beteiligung zumeist vollständig einbezahlt wurde, besteht daher grundsätzlich „nur“ die Gefahr des Verlustes des investierten Geldes, das heißt der Kapitaleinlage. Darüber hinaus müssen Anleger nicht haften. Trotzdem oder gerade deshalb ergibt sich für einen Anleger daraus eine besonderes Risiko:

Zumeist konnten die geschlossenen Fonds nicht so viel Geld erwirtschaften, wie in den (Anfang) Jahren ausgeschüttet wurden. Das heißt, dass jene Ausschüttungen, die keine gewinngedecktenAusschüttungen sind, als „Rückzahlung der Kommanditeinlage“ angesehen werden können und so die Haftung des Kommanditisten wieder aufleben lassen; vgl. diesbezüglich § 172 Abs 4 HGB:„Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet.“

In einer Vielzahl der Fälle hat sich herausgestellt, dass jene Auszahlungen, die an Anleger erfolgt sind, unter dem Deckmantel einer „Ausschüttung“ in Wahrheit eine Auszahlung der Kapitaleinlage waren, das heißt das Kapitalkonto reduziert haben. Diesfalls haftet der Anleger für den Unterschiedsbetrag zwischen der ursprünglichen Investitionssumme und dem tatsächlichen Kontostand des Kapitalkontos; dies insbesondere, wenn Forderungen von Gläubigern an den Fond herangetragen werden. Grundsätzlich ist im Fall einer Insolvenz (Konkurs) überdies der Insolvenzverwalter verpflichtet, zu Gunsten der Gläubiger die geleisteten Ausschüttungen von den Anlegernzurückzufordern.

Prima Vista erscheinen daher die Rückforderungen der Emittentin grundsätzlich möglich bzw. plausibel (vgl. § 172 HGB).

Aus Anlegersicht bestehen jedoch gute Gründe dafür, der Rückforderung der Fondauszahlungen entgegen zu treten bzw. diese zu verweigern. Wie bereits erwähnt findet auf die vorliegende Veranlagung bzw. die Rückforderung der Auszahlungen Deutsches Recht Anwendung. Da derartige Rückforderungen von Fondausschüttungen in unserem deutschen Nachbarland bereits des längeren gerichtsanhängig sind, liegt auch diesbezüglich bereits Judikatur vor: 

Unlängst hat auch der Deutsche Bundesgerichtshof (entspricht dem Obersten Gerichtshof in Österreich, also dem OGH) in 2 richtungsweisenden Urteilen ausgesprochen, dass eine Rückforderung der Auszahlungen durch die Emittentin (unter bestimmten Umständen) unzulässig ist. So hat der BGH ausgesprochen, dass es bei einer Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz gibt. Das bedeutet, dass die Gesellschaft gegenüber dem Kommanditisten nur dann eine Rückzahlung der Einlage fordern kann, wenn dies ausdrücklich im entsprechenden Gesellschaftsvertrag vertraglich vereinbart wurde!

Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass allfällige gesellschaftsvertragliche Regelungen von derartigen sogenannten „Publikumsgesellschaften“ ähnlichen Auslegungs- und Inhaltskontrollen, wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, unterliegen. Im Konkreten bedeutet dies, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, das heißt zu Lasten der Emittentin (und zu Gunsten des Anlegers) auszulegen sind.

Ob daher in konkrete Fällen rechtlich durchsetzbare Rückforderung der Gesellschaft gegen Anleger bestehen, muss an Hand der konkreten Vertragsbestimmungen eingehend geprüft werden. In den bisherigen Entscheidungen hat sich der BGH diesbezüglich sehr ausführlich mit den in den Gesellschaftsverträgen verwendeten Begriffen der „Ausschüttung“ und „Entnahme“ auseinandergesetzt und ist letztlich zum Schluss gekommen, dass die Vertragsbestimmungen in den dort streitgegenständlichen Gesellschaftsverträgen nicht ausreichend waren, um eine Rückforderung erhaltener Auszahlungen durch die Emittentin durchzusetzen.

Im Übrigen ist das mit der vorliegenden Veranlagung verbundene Risiko der Möglichkeit der Rückforderung von bereits erhaltenen Ausschüttungen auch schon Gegenstand von Gerichtsverfahren in Österreich. Erst unlängst hat das OLG Wien in einer für die Anleger hilfreichen Entscheidung (OLG 4 R 27/14s) entschieden, dass es für einen Vermögensberater nicht ausreichend ist, den Anleger ausschließlich über ein (möglicherweise als eher unwahrscheinlich eingeschätztes) „Worst Case“ Szenario (nämlich des Totalverlustes) hinzuweisen; Vielmehr besteht darüber hinaus lt. OLG Wien die Verpflichtung, umfassende Aufklärung dahingehend zu geben, welche Risiken abgesehen vom Totalverlustrisiko bestehen (Anm: Risiko der Rückforderung von Auszahlungen) sowie (und) wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass sich ein bestimmtes Risiko verwirklicht!

Erfolgte daher keine Aufklärung des Anlegers darüber, dass die Gefahr besteht, dass im Fall einer Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft am Ende der Laufzeit die Rückforderung der vermeidlichen Zinserträge über diesen Weg wiederum zu einem Totalverlust führen, so liegt darin ein Beratungsmangel! Umgekehrt ausgedrückt: Es ist für einen Vermögensberater nicht ausreichend, den Anleger bei einem geschlossenen Fond über das grundsätzliche Totalverlustrisiko aufzuklären, sondern vielmehr ist der Vermögensberater verpflichtet, eine vollständige Aufklärung (auch) über die allfällige Verpflichtung zur Rückzahlung der Ausschüttungen im Insolvenzfall vorzunehmen. Daran ändern auch auf Zeichnungsformularen abgedruckten generellen Risikohinweisen nichts, da für den Anleger nicht erkennbar ist, dass es sich bei den erhaltenen Auszahlungen um keine echte Verzinsung, sondern um eine Rückzahlung des investierten Kapitals handelte.

Weiters bestätigt das OLG Wien in dieser aktuellen Entscheidung, dass auch bei geschlossenen Fonds ein Schadenersatzanspruch in Form der Naturalrestitution (Zug um Zug-Begehren) möglich ist. Die bloße Bestimmung in den Gesellschaftsverträgen, dass eine Übertragung der Kommanditbeteiligung nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen kann, macht nach der Rechtsansicht des OLG Wien die Naturalrestitution nicht unmöglich. Im Übrigen verweist das OLG Wien darauf, dass die Beweislast für eine allfällige Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Naturalrestitution den Verkäufer trifft.

Passend zum Thema: Der Kommentar von Dr. Johannes Neumayer, diesen finden Sie hier…

Versicherungsvermittler und Vermögensberater unterliegen dem strengen Regime zahlreicher gesetzlicher Vorschriften, die Berater ihren Kunden gegenüber zu „Best Advice“ verpflichten. Dabei gilt es, um Haftungsfallen durch ungerechtfertigte Kundenreklamationen zu vermeiden, die Beratungssituation bestmöglich zu dokumentieren. Wie meistens liegen hier die Tücken im Detail! Der für Versicherungs- und Anlegerrecht spezialisierte Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Haslinger dazu:  „Im Laufe der Finanzkrise hat sich herausgestellt, dass mit ihren Finanzprodukten unzufriedene Kunden (oftmals mit Unterstützung ihrer Rechtsschutzversicherung) ungerechtfertigte Beratungsmängel behaupten. Aus meiner Praxis weiß ich, dass ohne entsprechende Dokumentation der (damalige) Kundenwünsche, Bedürfnisse und Risikobereitschaft, es Beratern nicht gelingt die Ordnungsgemäßheit der Beratung unter Beweis zu stellen. Die Beweislast liegt dabei jedoch  nach der Judikatur immer beim Berater! Wenn auch die Berater z.B. bei Wertpapiervermittlungen bereits sehr sensibilisiert sind zeigt sich, dass gerade im Bereich der Versicherungsvermittlung die (nach dem Gesetz erforderliche) Dokumentation nicht oder nur unzureichend erfolgt: Vielen Vermittlern ist nicht bewusst, dass oftmals die von den Produktgebern zur Verfügung gestellten Antrags- und Risikoformulare nicht ausreichend sind, um den Dokumentationspflichten nachzukommen; Bspw. ist gemäß § 28 MaklerG zwingend, dass bei Versicherungsvermittlungen eine „angemessene Risikoanalyse“ und ein „angemessenes Deckungskonzept“ erstellt werden muss, wobei gemäß Gewerbeordnung überdies die Verpflichtung besteht, dies auf dauerhaften Datenträgern (zumeist in Papierform) zu dokumentieren.“

Im Zuge der Finanzkrise ist neu hinzugekommen, dass Versicherungsvermittler nun auch verpflichtet sind, die Solvenz des Versicherers im Rahmen der zugänglichen fachlichen Informationen zu prüfen, soweit dies bei der Auswahl des Versicherers zur sorgfältigen Wahrung der Interessen des Versicherungskunden notwendig ist. Aus gegebenem Anlass bietet die auf Versicherungs- und Anlegerrecht spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei Neumayer, Walter & Haslinger einen kostenlosen Erst-Check für Versicherungsvermittler und Vermögensberater an, in dessen Rahmen die von interessierten Vermittlern bereitgestellten Unterlagen (Kundenrahmenvereinbarungen, Anlegerprofile, ….) auf ihre Adaptionswürdigkeit untersucht werden. Bei Interesse wenden Sie sich bitte direkt, am besten per Email an uns.